案例6 出游两次改期怎样赔违约金

吴某通过S出境游组团社的M代办旅行社与S旅行社签订出境旅游合同。双方约定成行时间为3月23日至27日，吴某的外公、外婆等3人参加该社组团的港澳游。吴某当即支付全部团费5640元及押金6000元，并购买了3月22日厦门至深圳的机票3张。

22日上午，M代办旅行社通知吴某：由于同团的南平18名游客的港澳通行证无法出证，推迟到3月29日成行。经与吴某协商后，吴某同意延期出行，将厦门至深圳的机票改签为3月28日。3月25日，M代办旅行社接到S旅行社的通知，称由于南平客人3月29日参加单位会议，无法按期出行，要改为4月2日发团。吴某对此十分不满，要求退团，3月26日退掉机票。S旅行社答应吴某的要求，通过M代办旅行社退还吴某的全部团款并赔偿机票退票费520元。事后，吴某向旅游质监所投诉，认为 S旅行社两次违反合同约定推迟出游时间。根据出境旅游合同中“乙方(旅行社)在约定出发时间3日内(含第3日)告知甲方(旅游者)不能成行的，应赔偿甲方旅游费用总额的80％“违约金”规定，S旅行社应赔偿客人团款5640元80％的违约金即4520元。S旅行社辩称，由于潜在不可抗力原因而非该社直接原因导致游客无法顺利成行，客观上给客人造成不便；对此该社已向客人表示歉意，并退还吴某的全部团款并赔偿机票退票费520元。此事已得到解决。

本案中，双方当事人争执的焦点不在于S旅行社是否应承担违约责任，而在于S旅行社如何承担违约责任，承担多少违约金。按照吴某的主张，S旅行社应按照第一次提出改期的时间承担团款80％的违约金，吴某的这项请求能否站得住脚呢?

笔者认为，吴某不能依据S旅行社第一次改期的行为事实要求S旅行社承担违约金，而只能按照 S旅行社第二次改期的行为事实要求S旅行社承担违约金。在本案中，S旅行社两次提出改期，第一次是在3月22日即在出发日前一天，这次得到吴某的同意，实际上是双方当事人对该合同内容的协商变更。根据《合同法》第77条第1款“当事人协商一致，可以变更合同”规定，S旅行社第一次改期并不构成违约，而是合同的变更。合同的变更只是对原合同内容作出某些修改和补充而使合同内容发生部分变化，但并非是消灭原合同关系。而合同的解除则是消灭原合同关系，且并不建立新合同关系。S旅行社第二次提出改期到4月2日发团，再次打乱游客的计划，致使游客旅游目的不能得以顺利实现，游客对该社的履约信心完全受挫。根据《合同法》第94条规定，吴某向S旅行社提出退团是正确行使法定的合同解除权。

根据《合同法》第97条规定，吴某解除旅游合同后，还有其他损失的，仍然有权向S旅行社索赔。本案中，S旅行社第二次提出改期是3月25日，即在经双方当事人重新协商确定的出游时间3月29日之前7日内，根据双方签订的出境旅游合同， S旅行社应承担吴某团款5640元50％的违约金，即2820元，扣除已付给吴某的机票退票费520元，S旅行社还应赔偿给吴某2300元。[作者：福建省旅游质量监督管理所 林松]